Després de gairebé dues dècades funcionant amb un Codi penal franquista des de l’aprovació de la Constitució, l’any 1995 les Corts espanyoles en feren un de nou, del qual els seus impulsors en digueren de la democràcia (Llei orgànica 10/1995, de 23 de novembre). Tanmateix, la majoria dels «delictes» que Löwenstein considerava propis d’una democràcia militant hi han romàs i els canvis respecte al Codi de 1973 en l’àmbit dels delictes d’opinió han estat escassos. L’apologia dels «delictes contra la seguretat interior de l’Estat» desaparegué, però s’ha mantingut la del delicte en general (art. 18). A més, una reforma de 2000 (Llei orgànica 7/2000, de 22 de desembre) reintroduí el tipus específic d’apologia del «terrorisme», amb el nom d’«enaltiment» (art. 578), i penes de presó d’entre un i dos anys, augmentades, a més, fins a tres anys, amb la reforma de 2015 d’aquest article (Llei orgànica 2/2015, de 30 de març), les quals, a més, s’han de imposar en la meitat superior quan les expressions s’hagin publicat en mitjans de comunicació o per Internet. No cal dir que el Codi penal «de la democràcia» també ha mantingut el delicte d’injúries al cap de l’estat —amb penes d’entre sis mesos i dos anys, si són «greus», i multa d’entre sis i dotze mesos, si no ho són (art. 490.3)—, que, a més, ara s’estenen a les «Corts generals, una assemblea legislativa de comunitat autònoma» o llurs comissions (art. 496), al «Govern de la nació, el Consell General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Suprem o el Tribunal Superior de Justícia d’una comunitat autònoma» (art. 504). Si amb aquest reguitzell d’institucions sobreprotegides penalment, l’esmentada reforma de 2000 hi afegí «els exèrcits, classes o cossos i forces de seguretat» (art. 504). Igualment, el «Codi penal de la democràcia», en la línia militant descrita per Löwenstein, ha mantingut el delicte d’«ultratges a Espanya», afegint-hi ara també «les seves comunitats autònomes o els seus símbols o emblemes» (art. 543).

Els defensors de la tesi que l’Estat espanyol no és una «democràcia militant» perquè la seva Constitució no conté preceptes com els dels articles 9.2 i 21.2 de la Llei fonamental de l’RFA podrien al·legar que el Codi penal de 1995 no conté l’article que qualificava d’associacions il·lícites les que tenen com a objectiu «la subversió violenta o la destrucció de l’ordre jurídic, polític, social o econòmic» o les contràries a la unitat d’Espanya (art. 172.3 CP 1973). Tanmateix, l’any 2002 les Corts espanyoles aprovaren una llei que ordenava la dissolució dels partits l’activitat dels quals «vulneri els principis democràtics o persegueixi deteriorar o destruir el règim de llibertats o impossibilitar o eliminar el sistema democràtic» (Llei orgànica 6/2002, de 27 de juny, de partits polítics, art. 10.2.c). Si entre «deteriorar o destruir el règim de llibertats o impossibilitar o eliminar el sistema democràtic» i «perjudicar l’ordre fonamental liberal democràtic» (art. 21.2 Llei fonamental RFA), o entre ordenar la dissolució d’un partit i declarar-lo «anticonstitucional», hi ha alguna diferència, a nosaltres se’ns escapa. O potser és que una democràcia es «militant» si consigna la restricció de drets fonamentals a la Constitució, mentre que, si ho fa a la legislació inferior, ja no ho és…

Tanmateix, cal reconèixer que el màxim intèrpret de la Constitució espanyola sí que s’ha mostrat més sensible als principis de les democràcies no-militants, per bé que només pel que fa a la llibertat d’expressió del negacionisme dels genocidis. En efecte, si l’any 1995 el legislador penal, en la línia de les «democràcies militants», tipificà com a delicte la difusió «d’idees o doctrines que neguin o justifiquin» els casos històrics de genocidi o «pretenguin la rehabilitació de règims o institucions que n’emparin la pràctica» (art. 607.2), el TC considerà el precepte contrari a les llibertats d’opinió i de recerca reconegudes a l’article 20 de la Constitució (STC 235/2007, de 7 de novembre).

En un mostra de xovinisme jurídic i d’ignorància olímpica del marc infraconstitucional espanyol (pel cap baix, del Codi penal, els reglaments del Congrés i Senat i de les lleis orgàniques de règim electoral i de partits), el suposat màxim intèrpret de la llei fonamental espanyola etzibà que «al nostre sistema —a diferència d’altres del nostre entorn— no hi té cabuda cap model de “democràcia militant”, és a dir, un model en què s’imposi, no ja el respecte, sinó [també] l’adhesió positiva a l’ordenament i, en primer lloc, a la Constitució» (FJ 3). Tanmateix, el delicte de negació de genocidi es reintroduí l’any 2015 (Llei orgànica 1/2015, de 30 de març), a l’article que defineix els anomenats delictes d’odi (510), però no la penalització de les doctrines que propugnen «la rehabilitació de règims o institucions» que han emparat processos de genocidi, tipificació que no havia estat considerada inconstitucional pel TC. A més, amb el pretext que part del contingut de l’article 607.2 s’havia traslladat al 510, l’antic article 607.2 fou derogat, de manera que es despenalitzà la difusió de doctrines defensores de la «rehabilitació de règims o institucions» emparadors de genocidis.

Codi penal i religió

Menció a banda mereixen els tipus penals relacionats amb la religió. En aquest punt també trobem una sobreprotecció penal de les institucions religioses, novament en detriment dels drets fonamentals i del principi d’igualtat jurídica. Els codis penals de 1822, 1848 i 1850 i altres normes especials del període isabelí establien, ras i curt, el catolicisme obligatori, arribant al paroxisme de desposseir de la nacionalitat a qui n’apostatés (art. 233 CP 1822) o tipificar com a delicte el simple fet de defensar que «es permeti el culte d’alguna altra» religió (art. 30.2 del Decret reial de 2 d’abril de 1852). Pel que fa al Codi penal progressista de 1870, encara mantingué greus restriccions a la llibertat d’expressió en matèria religiosa i moral, les més notòries de les quals eren el manteniment de tipus penals com «escarn» dels «dogmes o cerimònies» (art. 240.3) —que ara s’eixamplava als de «qualsevol religió que tingui prosèlits a Espanya»— o «profanació» d’«objectes de culte» (art. 240.4); l’«exposició o proclama, mitjançant la impremta i amb escàndol, de doctrines contràries a la moral pública», o la qualificació com a «associacions il·lícites» de les que «siguin contràries a la moral pública» (art. 198.1).

A més, el reguitzell de preceptes del Codi de 1848 que protegien la doctrina i la parafernàlia catòliques (art. 130, 133, 481, 482), més que desaparèixer, es refonien en el nou delicte de realització («amb escàndol») d’actes d’«ofensa al sentiment religiós» (art. 241) o, com a falta, la «pertorbació dels actes d’un culte o ofensa dels sentiments religiosos» de qualsevol manera no prevista en aquests articles (art. 586.1). També persistien delictes singularitzats per a protegir la figura del «ministre de la religió» en exercici de les seves funcions, fins i tot contra actes merament verbals (art. 240.1), i «la celebració d’actes de qualsevol culte» contra pertorbacions o interrupcions, tant si aquestes es feien «tumultuàriament» o tan sols amb «fets, paraules» o «gestos» (art. 240.2 i 239, respectivament). Igualment, es mantenien conceptes com «ofensa» al «pudor o els bons costums amb fets d’escàndol o transcendència greus» (art. 456), àdhuc en forma d’«estampes, dibuixos o figures» (art. 586.2).

Pel que fa la Segona República, el laïcisme no passà de la Constitució (art. 3), per tal com el Codi penal de 1932 mantingué tots i cadascun dels «delictes» en matèria religiosa i moral del Codi de 1870, àdhuc textualment, limitant-se el legislador a atenuar-ne les penes. I, en el cas del règim actual, la laïcitat no  ha arribat ni tan sols a aquella. En efecte, la Constitució de 1978, tot i declarar que «[c]ap confessió no tindrà caràcter estatal», tot seguit disposa que els poders públics «han de tenir en compte les creences religioses de la societat espanyola i mantenir les relacions de cooperació consegüents» amb l’Església catòlica (art. 16.3). A més, en un veritable despropòsit pedagògic, l’article que pretesament reconeix el dret a l’educació converteix en dret, i amb rang constitucional, la pràctica de les confessions religioses d’adoctrinar els infants, amb el pretext del pseudodret parental que «llurs fills rebin la formació religiosa conforme a llurs pròpies conviccions» (art. 27.3), la qual cosa és incompatible amb l’aprenentatge teòricament veraç i empíricament fonamentat de la lògica dels fenòmens físics, químics o biològics i amb el gruix de la filosofia a partir de la Il·lustració.

Aquest esguerro constitucional suposa una regressió en tota regla respecte a la Constitució de la República, que establia «l’ensenyament laic» i basat «en ideals de solidaritat humana» (art. 48). Els privilegis de l’Església catòlica anunciats a la Constitució de 1978 es concretaren en els quatre acords subscrits entre l’Estat espanyol i el Vaticà el 3 de gener de 1979, entre els quals destaquen els següents: la restricció de la llibertat de càtedra per a protegir la doctrina cristiana (art. I de l’Acord sobre ensenyament i afers culturals), la qual s’ha d’oferir obligatòriament a tots els centres d’ensenyament i impartida per personal designat pel bisbat (art. III); el dret de l’Església a establir centres docents no-universitaris (art. IX) i organitzar cursos a les universitats públiques (art. V); el sosteniment amb recursos públics de l’Església catòlica i un reguitzell d’exempcions fiscals per a aquesta (art. I, III i IV de l’Acord sobre afers econòmics), o l’assumpció del calendari festiu cristià com a calendari festiu oficial (art. III de l’Acord sobre afers jurídics). Com apunta el constitucionalista Javier Pérez Royo, aquests acords, subscrits formalment després de la promulgació de la Constitució, són fàcticament preconstitucionals, ja que es negociaren abans que aquesta es promulgués i tenien com a objectiu que l’Església catòlica mantingués «part de la situació de privilegi de què havia gaudit durant el règim del general Franco».

Pel que fa al tractament penal dels actes contraris a les religions, si el Codi de 1973 s’inscrivia en el marc establert als codis anteriors al de 1870, el «de la democràcia» segueix aquest últim: manté el delicte d’«escarn de dogmes, creences, ritus o cerimònies» d’una «confessió religiosa», sempre que tingui com a objectiu d’«ofendre» els «sentiments» dels seus membres (art. 525). Aquest precepte, a més de restringir greument la llibertat d’expressió, és una mostra dels privilegis de què gaudeix la religió, atès que cap altra creença no disposa de protecció penal de la seva ideologia ni de la seva parafernàlia. Segonament, el tipus presenta un problema greu de manca de taxativitat, atesa la subjectivitat del que cal entendre per ofensa i intenció, i és susceptible de convertir en delictives nombroses obres literàries i cinematogràfiques, el gruix de la filosofia contemporània i el mètode científic mateix. Així mateix, el legislador penal d’un estat constitucionalment aconfessional no en tenia prou amb un article que protegís els «sentiments religiosos» i n’afegí un altre que tipifica un concepte que només té sentit en les ideologies religioses: el de «profanació» (art. 524).

Cal destacar que els fets tipificats en aquests dos preceptes no impliquen violència. Així mateix, l’article 523 castiga el fet d’«impedir, interrompre o pertorbar els actes, funcions, cerimònies o manifestacions de les confessions religioses», tant si es fa amb «violència, amenaça, tumult» com amb «vies de fet». D’antuvi, cal criticar el fet de no excloure del precepte les accions no-violentes, crítica extensible a l’article 514.4, que penalitza el fet d’impedir o pertorbar l’«exercici de les llibertats de reunió o manifestació» de qualsevol mena. Però el que és encara més rebutjable des del punt de vista del principi d’igualtat és el fet de donar una protecció singularitzada a les reunions o manifestacions de caràcter religiós, fins al punt de dedicar-hi un article separat, i que les penes siguin més altes: si les reunions o manifestacions pertorbades o interrompudes no són de caràcter religiós, les penes oscil·len entre tres i sis mesos de presó i multa de sis a dotze, però si ho són i es fan en un «lloc destinat al culte», aleshores ascendeixen a entre sis mesos i sis anys de presó.

Foto de portada: Flickr – Carlos ZGZ