La pensadoble significa la facultat de captar simultàniament amb l’enteniment dues doctrines contradictòries i d’acceptar-les totes dues alhora. […] Dir mentides deliberades i creure-les sincerament, oblidar-se de tot fet que ha esdevingut inconvenient, i després, quan torna a ésser necessari, prescindir de l’oblit tot el temps que calgui, negar l’existència de la realitat objectiva i mentrestant tenir en compte la realitat que es nega…

George Orwell, 1984

Les altes instàncies de la magistratura espanyola asseguren que «el nostre sistema constitucional no respon al model de democràcia militant» (per esmentar dues sentències recents, vegeu les del Tribunal Suprem 459/2019, de 14 d’octubre, FD A.17.1.5.2, i del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 149/2019, de 19 de desembre, FD 6). La Constitució espanyola de 1978 no conté preceptes com els continguts als articles 9.2 i 21.2 de la Llei fonamental de l’RFA. Tanmateix, el Codi penal de 1973, vigent quan aquesta s’aprovà, ja contenia tot un seguit de restriccions dels drets d’associació, participació política, manifestació i expressió que depassaven amb escreix les de la Llei fonamental de l’RFA, i no precisament per defensar institucions democràtiques ni la garantia dels drets fonamentals. Així, eren «associacions il·lícites» les que «tinguin com a objecte» no només «la subversió violenta o la destrucció de l’ordre jurídic, polític, social o econòmic» —tret característic de les «democràcies militants»—, sinó també «l’atac, per qualsevol mitjà, a la sobirania, la unitat o independència de la pàtria, la integritat del seu territori» (art. 172.3), punt on el legislador franquista no enllaçava amb la legislació de les democràcies militants, sinó, com hem vist adés, amb la legislació repressiva del règim del Restauració (vg. Llei de primer de gener de 1900). També mantenia com a delicte (qualificat de «traïció») els «ultratges a la nació espanyola o al sentiment de la seva unitat, a l’Estat o la seva forma política, com també als seus símbols i emblemes» (art. 123), on, novament, cal resseguir l’origen a la legislació de la Restauració (Llei de 23 de març de 1906).

Igualment, eren considerades il·lícites les associacions que, «sotmeses a una disciplina internacional, es proposin d’implantar un sistema totalitari» (art. 172.5), fórmula maldestra amb què el legislador havia pretès impossibilitar la legalització del Partit Comunista d’Espanya (PCE), negligint que la Internacional Comunista s’havia dissolt l’any 1943 i que el PCE no havia format part mai del Buró Comunista d’Informació (Kominform), el qual també feia anys que s’havia dissolt (1956) (Braunthal, 1978, II: 546; III: 180, 184, 456). Tanmateix, el que diferencia novament aquest precepte dels articles 9.2 i 21.2 de la Llei fonamental de l’RFA és el biaix anticomunista que l’informa, perquè es limitava a associacions internacionalistes. I, per bé que el PCE fou finalment legalitzat (1977), també pogué actuar legalment a l’RFA la DKP, fundada l’any 1968, per la qual cosa no es pot al·legar que el règim constitucional espanyol actual sigui menys «militant» que l’RFA.

Pel que fa a la llibertat d’expressió, el Codi penal espanyol de 1973 tipificava com a delicte la difusió de «propaganda» tendent «a derogar o modificar, fora de les vies legals», les «lleis fonamentals de la nació» (art. 164 bis.a); la difusió de textos que «faltin al respecte degut a les institucions o a les persones en la crítica de l’acció política o administrativa, o atemptin contra la independència dels tribunals» (art. 165 bis.b). També qualificava com a «propaganda il·legal» les «notícies o rumors falsos, desfigurats o tendenciosos» amb l’objectiu de danyar la «seguretat de l’Estat, perjudicar-ne el crèdit, prestigi o autoritat o lesionar els interessos o ofendre la dignitat de la nació espanyola» (art. 252) o la que coincidís amb els objectius de les associacions polítiques considerades il·lícites, incloent-hi la mera exhibició de símbols o emblemes d’aquestes organitzacions (art. 251). El Codi qualificava tots aquests tipus penals com a «delictes contra la seguretat interior de l’Estat» i també tipificava com a delicte llur «apologia pública» (art. 268) i, com a falta d’impremta, la publicació de textos que «provoquin a la desobediència de les lleis i de les autoritats constituïdes o facin l’apologia de les accions qualificades per la llei de delicte» (art. 566.4).

Pel que fa a la Constitució stricto sensu, cal dir que, com apunta el filòsof del dret Juan Ramón Capella (2003: 50, 42-43), presenta elements de carta atorgada, tal com es palesa en la sostracció al poder constituent de la decisió sobre forma política de l’estat (art. 1.3), la qual ja havia quedat predeterminada en ésser introduïda pel govern autoritari de la monarquia a la Llei per a la reforma política (Llei 1/1977, de 4 de gener, art. 1.2), de manera que la democratització quedava fàcticament condicionada a l’acceptació de la monarquia, la qual havia estat reinstaurada gradualment pel mateix règim franquista després de la rebel·lió monarquicofeixista contra la República (Llei de successió a la màxima autoritat de l’Estat, de 26 de juliol de 1947, i Llei 62/1969, de 22 de juliol, «per la qual es proveeix allò que fa referència a la successió a la màxima autoritat de l’Estat»). És per això que, en rigor, no es tracta d’una monarquia constitucional, sinó, com afirma Capella (2003: 43), d’una monarquia de «legitimació preconstitucional».

Segonament, tampoc no fou producte íntegre de la decisió deliberativa del constituent la prefiguració del model de distribució territorial del poder polític i la seva fonamentació, atesa la intervenció directa de la cúpula militar en el text del precepte (Solé Tura, 1985: 99-100; Bastida, 2007: 121-122), que inverteix el principi de sobirania popular —d’acord amb el qual la font de legitimitat de les institucions radica en la voluntat ciutadana expressada en el poder constituent— i, per contra, estableix la unitat de l’Estat espanyol com a fonament de la mateixa Constitució (art. 2). És a dir, com conclou Capella (2003: 46), «només hi pot haver constitució democràtica si es manté “la indissoluble unitat de la nació espanyola, pàtria comuna i indivisible de tots els espanyols”».

En tercer lloc, si bé la Constitució espanyola de 1978 no conté preceptes que prohibeixin els partits o associacions contraris a l’«ordre constitucional» o «liberal democràtic», tal com estableixen, respectivament, els articles 9.2 i 21.2 de la Llei fonamental de l’RFA, l’article 55.2 conté un precepte encara més inquietant com és la suspensió potestativa del termini màxim de detenció, la inviolabilitat de domicili i el secret de comunicacions en absència d’ordre judicial en sentit contrari per a «persones determinades, en relació amb les investigacions corresponents a l’actuació de bandes armades o elements terroristes». Tanmateix, més que emular la legislació restrictiva de drets fonamentals que es començava a aprovar en algunes democràcies parlamentàries en el marc de la política de contrainsurgència, aquest precepte respon més aviat a una lògica juridicopolítica interna inseparable del contínuum entre el franquisme i el règim de la monarquia reinstaurada.

El caràcter «militant» i restrictiu del dret a la participació política no ha desaparegut, com palesa el fet que hagi estat l’estratagema a què ha recorregut la Junta Electoral Central (JEC) espanyola per a intentar retirar l’acta d’eurodiputats al pres Oriol Junqueras i als exiliats Carles Puigdemont, Antoni Comín i Clara Ponsatí.

En realitat, aquest precepte suposa la constitucionalització de la suspensió potestativa de drets fonamentals prevista al Reial decret llei 4/1977, de 28 de gener, aprovat pel govern autoritari de la monarquia, el qual, al seu torn, tenia origen en els articles 13 i 14 del Decret llei 10/1975, de 26 d’agost, «sobre prevenció del terrorisme», aprovat pel darrer govern de Franco. A més, pel que fa els actes violents de motivació política contra l’estat, una altra anormalitat jurídica de la democràcia espanyola és la violació del principi del jutge natural, atès que aquests són enjudiciats per un òrgan especial, l’Audiència Nacional (AN), significativament creada el mateix dia en què el segon govern de la dictadura coronada decretà la dissolució del Tribunal d’Ordre Públic (TOP, l’òrgan de l’Administració de justícia franquista que, juntament amb la jurisdicció militar, exercia la repressió judicial de l’oposició política) (reials decrets llei 1/1977 i 3/1977, de 4 de gener), llevat dels actes contra forces policials i militars, on la competència romania en la jurisdicció militar, fins que aquesta també fou traspassada a l’AN, l’any següent (Reial decret llei 21/1978, de 30 de juny, art. 2).

En el procés de restricció creixent de drets fonamentals en el marc de la política de contrainsurgència, l’any 1984 el legislador espanyol instituí un delicte específic d’«apologia del terrorisme» (Llei orgànica 9/1984, de 26 de desembre, «contra l’actuació de bandes armades i elements terroristes i de desenvolupament de l’article 55.2 de la Constitució»), el coneixement del qual també seria competència de l’AN (art. 11), que, a més, tindria la potestat de clausurar el mitjà que publiqués les expressions enjudiciades (art. 10.1). L’any 1988 aquesta llei fou derogada (Llei orgànica 3/1988, de 25 de maig, «de reforma del Codi penal»), però la disposició transitòria d’una altra llei orgànica del mateix dia que la norma derogatòria (Llei orgànica 4/1988, de 25 de maig, «de reforma de la Llei d’enjudiciament criminal») mantingué la competència de l’AN per a les «causes per delictes comesos per persones integrades en bandes armades o relacionades amb elements terroristes». Amb la derogació de la Llei orgànica 9/1984 desapareixia el tipus específic d’«apologia del terrorisme», la qual quedava subsumida en l’article 268 del Codi penal. Tanmateix, les competències de l’AN continuaven augmentant: l’any 1985 li fou atribuït també el coneixement dels «[d]elictes contra el titular de la Corona, consort, successor, alts organismes de la nació i forma de govern» (Llei orgànica 6/1985, de primer de juliol, «del poder judicial», art. 65.1.a), entre els quals hi havia les injúries o amenaces al cap de l’Estat (art. 147).

Precisament l’aplicació d’aquest tipus penal ha motivat nombroses condemnes del TEDH contra el Regne d’Espanya. A la darrera, l’alt tribunal europeu recorda que «una protecció augmentada per una llei especial en matèria d’ofenses [a un cap d’estat] no és, en principi, conforme a l’esperit de la Convenció» Europea per a la Salvaguarda dels Drets Humans i la Protecció de la Llibertats Fonamentals, atès que «l’interès d’un estat a protegir la reputació del seu propi cap d’estat no pot justificar de conferir-li un privilegi o una protecció especial davant el dret a informar i expressar opinions sobre ell» (STEDH Afer Stern Taulats i Roura Capellera contra Espanya, de 13 de març de 2018).

Una altra expressió palesa de democràcia militant en el règim espanyol actual la trobem en l’obligació dels representants electes de jurar o prometre acatament a la Constitució com a condició sine qua non per a exercir el càrrec. Establerta per al conjunt de funcions públiques pel Decret reial 707/1979, de 5 d’abril (art. 1), ha estat recollida als reglaments del Congrés (art. 4.1 del Reglament de 10 de febrer de 1982) i Senat (art. 11 del Reglament de 31 de maig de 1982) i a la Llei orgànica 5/1985, de 19 de juny, «de règim electoral general» (art. 108.6 de la primera versió de la Llei i 224.2 de l’actual). Després de la interposició de recurs d’empara per diputats als quals la presidència del Congrés havia negat llurs drets com a parlamentaris pel fet de negar-se a fer el jurament o promesa, el Tribunal Constitucional (TC) avalà l’exigència d’aquest requisit (sentència 101/1983, de 18 de novembre, principi reiterat a la STC 122/1983, de 16 de desembre) i només autoritzà, en contra de la decisió de la presidència del Congrés, la clàusula per imperatiu legal en la declaració d’acatament (STC 119/1990, de 21 de juny). Però el caràcter «militant» i restrictiu del dret a la participació política enclòs en aquest requisit no ha desaparegut, com palesa el fet que hagi estat l’estratagema a què ha recorregut la Junta Electoral Central (JEC) espanyola per a intentar retirar l’acta d’eurodiputats al pres Oriol Junqueras i als exiliats Carles Puigdemont, Antoni Comín i Clara Ponsatí. Precisament la sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) de 19 de desembre de 2019 sobre la qüestió prejudicial plantejada pel Tribunal Suprem (TS) espanyol, a l’entorn del moment d’adquisició i l’abast de la immunitat parlamentària, demarca clarament la diferència entre una democràcia militant i una democràcia sense adjectius: mentre que en una democràcia militant l’adquisició dels drets al càrrec es condiciona a la declaració solemne d’adhesió al règim (tal com han defensat històricament el TC espanyol i, en aquest litigi, la Fiscalia i l’Advocacia de l’Estat espanyoles i el partit ultradretà Vox), en una democràcia no-militant «es produeix pel fet i des del moment de la proclamació oficial dels resultats electorals» (STJUE de 19 de desembre de 2019, § 71).

Foto de portada: Flickr – Pedro Pablo